本文作者和李显冬（右）在一起。

    传统的侵权行为法存在哪些弊端

    记 者：传统的侵权行为法是一个以过错责任原则为核心的完整的理论体系，具有其特有的价值功能。但随着社会的变迁，传统的侵权行为法已经无法适应时代的发展，您是如何看待传统的侵权行为法的呢？它究竟存在着哪些弊端？

    李显冬：过错责任之所以作为近代民法的三大原则之一，就是因为，民法要保护市场交换中商品所有人的行动自由，促进商品经济的发展，故不得不规定，行为人只要没有过错就可不对自己行为所造成的损害承担赔偿责任。作为商品经济条件下的一般的行为规则，过错责任不但为各国侵权行为的立法所采信，也为普通百姓所接受。

    现代社会各种事故发生频繁，灾害数量激增，受害者人数众多；造成损坏发生的活动不但必要，且并不违反法律的强行规定；因此加害人即便尽了谨慎的注意义务，也并不就能完全避免。特别是对那些技术和科技含量高的社会领域，损害事故的发生虽不能说是难以防范，起码也是在所难免。故而客观上存在着的，受害人无法通过诉讼机制来认定加害人过错的情形，就使侵权行为法难以实现传统侵权法上要将受害人所受的损害转移给加害人的目的。

    说穿了，有没有故意和过失是个主观认识问题，而要作为原告的受害人拿出客观证据来予以证明，明显就不利于保护受害人的合法利益。这就使以过错责任为唯一标准的侵权责任法陷入了困境。

    民法中传统的抽象平等的观念，显然就不再符合社会发展的现实，如果让处于弱者地位的受害者独自承担现代文明产生的危险和灾难，无疑就是一种不公平。故如何改变此种受害人获得补偿因此而变得困难的局面，真正加强对受害人的保护以实现实质平等，就这样成为了侵权行为法所追求的新的目标。

    记 者：关于侵权行为的概念，我国《民法通则》第一百零六条第（二）、（三）款有一个笼统的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的。”前者是过错责任原则的规定，后者是公平责任原则的规定。二者都不是以惩罚过错为目的，而是以补偿损失为归责的目的。由于这个条款规定过于笼统，过错责任原则在审判实践中难以操作，在部分领域遇到了一些困境。过错责任原则在司法实践中有逐步被无过错责任原则取代的可能。

    作为在二十世纪民法中具有重要地位的侵权行为法究竟遇到什么危机？具体体现在哪些方面？你认为应该如何确定侵权行为的概念？

    李显冬：侵权责任法以恢复原状为最高原则，归责原则主导着损害赔偿的实现机制。侵权行为法以“恢复原状”为其公认的最高原则，其最重要的功能或目的，就在于对受到侵害的社会关系予以补救，将其恢复到没有受到侵害以前的原始状况。显而易见，侵权行为法的归责原则处于其价值实现机制的主导地位，其不但贯穿于侵权责任法的始终、决定着侵权行为的分类，而且影响着侵权责任的构成要件以及举证责任的负担、免责事由等一系列重要的问题。是认定侵权构成、处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。故而讨论侵权责任法的归责原则，其实就是讨论侵权责任法所规定的，在当事人之间进行损害分配时所要遵循的准则。

    我认为，由于侵权行为的类型不同，加上不同时期社会观念的不同，导致确定行为人承担民事责任的标准自然也有所不同。从罗马法以来，侵权行为归责原则演进的脉络，是从“加害责任原则”到“过失责任原则”；再由“过错责任原则”发展到了“无过错责任和过错责任原则”并存。而近现代传统的侵权行为法无疑又都是以过错责任原则为核心来构建其特有的功能体系的。

    侵权行为法的危机既表现为债法体系的突破，也反映在了侵权行为归责原则的调整之上。所谓侵权行为法的“危机”，其实正是指20世纪开始出现的侵权行为法的部分领域被其他制度所替代的现象。随着社会的变迁，特别是随着人类文明的发展，社会连带主义观念盛行，因而无过错责任原则的适用范围愈益扩大，不但责任的承担并不仅仅注重行为人的主观状态，法律更关注的也是受害人能否获得救济。特别是随着责任保险和社会保障制度的长足发展，传统的过错责任原则就受到了前所未有的冲击。

    责任保险是从工伤领域的兴起，逐步渗透到交通事故、产品责任及一些异常危险的事故领域。此后发展起来的各种各样的事故补偿计划又逐步构成了20世纪社会保险制度的主要内容。而福利国家的目标，又促成了社会保障制度的建立，使工伤、疾病、失业、生育、年老,几乎都能在社会保障体系之下获得相应的补偿。所以从表面上看，侵权行为法的传统领域既然已被逐渐侵吞，范围也不断缩小，其作用就在被责任保险和社会保障所消融。

    另外在一些新出现的需要侵权行为法来规制的问题，诸如种族歧视、家庭暴力、环境污染等领域，侵权行为法的作用却又由于种种原因，得不到应有的发挥。由此，不少法学家就认为侵权行为法遭遇到了前所未有的“危机”，有的甚至悲哀地发出了“侵权行为法还有未来吗”的疑问。以至于学界认为二十世纪的侵权行为法是在一种“危机”中发展的。

    过去在传统债法体系下形成的，大陆法系中表现为侵权之债的一般救济规范，都是由单一的过错责任为基础的，在经济与社会发展过程中，对特殊侵权行为予以规制时，就显得无能为力，不但明显单薄，且不敷实践需求。所以，归责原则的改变引起了规范体系的突破。

    同时，随着民法从“权利本位”向“社会本位”的转变，法律为突出对弱者的补救，从高度危险作业等特殊侵权开始，就工业社会到处充斥着的特殊侵权行为而言，诸如产品致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、动物致人损害、地面施工致人损害、交通事故致人损害、国家机关及其工作人员职务侵权、法人工作人员侵权、雇佣人侵权、不完全民事行为能力人侵权、医疗事故侵权等等，逐步形成了一系列的调整特殊侵权行为的法律规范。其不断膨胀，以致淹没了过错责任的一般侵权行为规范，可以说，是时代的发展要求对侵权行为的归责原则予以调整。

    时代的发展不但使得侵权法所规范的对象所呈现出的多层次性，也要求必须对侵权责任法的归责原则作出相应的调整。进而使其由单一的过错责任原则，发展成为了包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则以及作为过错责任原则变体的过错推定责任原则等构成的多元归责原则体系。不过应当认为，过错责任原则依然是侵权行为民事责任的最重要的一般原则，其所具有的功能并不会因其他责任的出现而随之丧失，侵权行为法更不会因此即消亡。只是适用起来似乎已不再像过去那样简单易行。

    故可见，侵权行为法之所以面临如此巨大的挑战，根本原因即在于其内容所不得不进行的极大扩充，已使传统的侵权行为之债的法律体系，很难再承受内容如此丰富的侵权行为和民事责任的法律规范。

    故此，我认为根据《民法通则》的规定，我们可以将其归纳为，所谓“侵权行为”应是指：行为人因过错作为或不作为，侵害他人人身、财产权利或法律所保护的利益，而应依法承担相应民事责任的行为，以及依法律特别规定无过错也应承担民事责任的行为。

    记　者：目前，在侵权行为法的相关规定里，受害人举证有时难度相当大，特别是弱势群体。受害人要对从过错到损害直至赔偿范围的每一个层面提出证据；在此之前当事人甚至还要首先面临选择归责原则带来的种种困惑。然而法院审理案件过程并不可能面面俱到，过分提醒一方当事人注意举证责任，相对于另外一方当事人而言又存在诸多不公平的因素。此类问题在审判实践中应该如何操作？在法律设置上应当如何加以解决？

    李显冬：“过错责任原则”在实践中其诸多不足之处中，尤以所谓其“适用过程中受害人负有举证之责任”最为突出。传统民法理论认为，在适用过错责任时，原告只有证明了被告有主观上的故意和过失，才能够要求侵权行为人承担民事责任。这当然也就意味着，证明侵权行为人有没有过错因此就成为了确定侵权行为民事责任的最中心的环节。

    由于受害人在要求行为人承担赔偿责任时，负有证明行为人在实施该行为时主观上具有过错的举证责任。如果受害人不能充分证明侵权人具有主观过错，侵权行为人就可以不承担民事责任。但又由于过错的认定是个认识过程，其要通过诉讼才能得以实现，这又囿于受害人举证能力和司法机关认定证据能力的局限。为了解决其这些负面影响，“过错推定原则”即应运而生。当然有人认为，其仅仅是一种证据规则，属于程序性规则。

    我国《民法通则》在第126条对过错推定原则作出了明确的规定，故有学者主张对国家机关工作人员的侵权责任、用人者的责任、法定代理人的责任、专家责任以及违反安全保障义务的责任、物件致人损害、事故责任等都可适用推定过错制度，目的即在于解决受害人特别是弱势群体的举证困难。

    一般认为，所谓过错推定责任就是指：只要行为人的行为与受害人所遭受的损害之间存在确定的因果关系，法律就要首先推定行为人存在过错，从而减轻受害人的举证责任，将这一责任转移至行为人一方。

    我赞成过错推定是过错责任原则的一种特殊适用形式，仍然以行为人有过错为承担责任的基础，是在确认行为人对造成的损害有过错时才适用的一种归责方式，其与通常所言的过错责任原则并无本质上的区别。所以过错推定并非仅仅是一种程序性规则。过错推定是举证责任由加害人承担，从而免除受害人举证责任的一种方式。举证责任倒置旨在强加被告的责任，通过限定由被告举证证明自己没有过错来增加被告免责的困难。因此在司法实践中，过错推定责任才成为一种有效地充分体现“解决纠纷的临时措施定型化”的。

    当然过错推定依然不能成为与过错归责原则同等重要的独立归责原则，其特殊性仅在于受害人不必举证证明加害人有过错。过错推定也不是如同无过错责任原则那样不考虑加害人的过错，而是在能够推定加害人有过错时使其承担责任。过错推定既是“推定过错”，则一旦有证据证明行为人没有过错，就不得使其承担责任。所以，过错推定制度允许行为人举证抗辩。这样不但体现了法律的公平精神，也完全符合“有过错有责任、无过错即无责任”的过错责任原则。

    同时从适用范围上看，过错推定的适用必须在法律有明文规定时才可进行，其范围较窄，主要适用于建筑物致人损害责任及医疗事故责任等，将这样的规则作为过错责任原则的特殊或例外类型，其实也表明了它的地位及意义。

    记　者：侵权行为的损害赔偿应该以侵权行为民事责任的成立为前提。在审判实践中，法官所着眼的应该首先是加害人的责任还是受害人的损害？如果首先着眼于加害人的责任，法庭调查过程有可能人为地延长诉讼时间并且会加大诉讼成本，您如何看待这个问题？

    李显冬：侵权行为并非以惩罚为其主要目的和功能，而是以“恢复原状”为其主要目的和功能。从责任形式来看，其不包括非财产责任，而仅限于财产责任。正是由于侵权责任法的基本功能就是补偿受害人的财产或人身损失。所以如果没有损害事实的存在，就谈不上损害赔偿问题。故而将损害作为侵权责任的构成要件，就为判断能否构成侵权行为确定了一个客观的标准，即侵权行为的成立须以发生现实的损害为必要前提，而损害赔偿请求权的行使也须以存在实际损害为必要前提。

    有鉴于此，我以为在审判实践中，法官所着眼的应该首先是受害人的损害。这是由于侵权行为法的基本功能，即其要将“受到侵害的社会关系恢复到没有受到侵害以前的原始状态”所决定的。

    记　者：关于道路交通事故的处理，1991年前，人民法院处理道路交通事故主要参照《民法通则》第一百二十三条的规定，1991年后主要适用国务院《道路交通事故处理办法》由于二者对交通事故责任的归责原则有异，导致学术界和审判实践中对交通事故认识不一。现行的《道路交通法》从根本上改变了处理道路交通事故纠纷的原则和方法，但实践中没有配套的做法跟进，老问题尚未解决，又接踵而至的出现诸多新的问题。归责原则不同，势必导致损害赔偿责任的承担不同。立法总会有考虑不周或者不够全面的地方，《道路交通法》集中表现了这一问题。正因如此，就需要法院在实践中进行具体的分析判断，准确理解立法意旨和所要实现的利益状态，合理的解决现实中出现的各种难题，促进法律进步，实现社会和谐发展。请问您如何看待道路交通事故的归责原则？

    李显冬：关于交通事故致人损害责任，在学理上有不同的观点：一种是将交通事故致人损害责任视为高度危险侵权责任中的高速运输工具引起的责任；一种是将交通事故致人损害责任视为过失责任。在立法上，有些国家采用过错责任，如英美法系的许多国家；有些国家采用过错推定责任，如德国和日本；有些国家则采用无过错责任，如法国和俄罗斯。

    关于交通事故损害赔偿的归责原则，各国的立法例不尽相同。从我国旧《道路交通事故处理办法》的规定看，采用的是过错责任归责原则，但《道路交通安全法》的施行改变了这种归责原则。在德国，对汽车时速超过20公里以上发生的交通事故的赔偿责任，按严格责任确定；反之，则按一般侵权责任对待。德国法的这种做法已经被日本、法国、美国等国家和地区广泛接受。

    应当认为，目前我国针对交通事故民事责任采用的是多种归责原则，即对不同的交通事故情况采用不同的归责原则。

    有学者认为，对机动车与其他机动车之间发生的机动车交通事故应适用过错责任原则；对机动车与非机动车、行人之间发生的机动车交通事故应适用过错推定责任原则。当然，也有学者认为，在上述情形下，应适用无过错责任原则或公平责任原则。至于发生机动车刹车（门伤）事故，造成乘客伤亡的，应适用无过错责任原则；仅造成乘客自带物品毁损、灭失的，应适用过错责任原则。

    《道路交通安全法》的施行，为解决这一争论提供了部分答案。当然我们只能说有了部分答案。从现实情况看，交通事故损害赔偿请求权人可以依据不同的法律规定提出自己的诉求。其所依据的法律规定不同，形成的归责也就不尽相同。如以《民法通则》危险作业为依据提出赔偿的，一旦法院认定所用运输工具属于高速运输工具，就可以依无过错责任归责；而如果这类纠纷不以机动车作为运输工具或发生在机动车之间，就可以依过错责任归责。

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